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Die Abgrenzung zwischen Beschäf­tigung und selbst­stän­diger Tätigkeit

Wir haben bereits in einem voran­ge­henden Beitrag einen Einblick in den Auslauf des Status­fest­stel­lungs­ver­fahrens gegeben. Das Status­fest­stel­lungs­ver­fahren dient dazu, den Status von Personen als abhängig Beschäf­tigte oder selbst­ständig Tätige verbindlich festzu­stellen. Zur Vertiefung dieses wichtigen Themas stellen wir hier die Abgrenzung zwischen einer abhän­gigen Beschäf­tigung und einer selbst­stän­digen Tätigkeit dar.


Die abhängige Beschäf­tigung

§ 7 SGB IV definiert den Begriff Beschäf­tigung als „nicht­selb­ständige Arbeit, insbe­sondere in einem Arbeits­ver­hältnis. Anhalts­punkte für eine Beschäf­tigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Einglie­derung in die Arbeits­or­ga­ni­sation des Weisungs­gebers“. Mit dieser Definition greift das Gesetz zur Feststellung der Versi­che­rungs- und Beitrags­pflicht auf eine typisie­rende Betrachtung zurück. Es wird nicht detail­liert bestimmt, wer zu dem Kreis der versi­cherten Personen zählt. Vielmehr werden die versi­cherten Personen ausgehend vom Normalfall in der Form des Typus beschrieben.

Entschei­dendes Merkmal „Nicht­selbst­stän­digkeit“

Entschei­dendes Tatbe­stands­merkmal, das die Arbeit zur Beschäf­tigung im Sinne der Sozial­ver­si­cherung macht, ist die Nicht­selbst­stän­digkeit. Dieses Merkmal ist aller­dings selbst nicht näher definiert. Das charak­te­ris­tische Haupt­merkmal der Nicht­selbst­stän­digkeit ist nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts die persön­liche Abhän­gigkeit.

Bei einer Beschäf­tigung in einem fremden Betrieb ist persön­liche Abhän­gigkeit gegeben, wenn der Beschäf­tigte in den Betrieb einge­gliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfas­senden Weisungs­recht des Arbeit­gebers unter­liegt.

Weitere Merkmale, die für die Annahme einer Beschäf­tigung sprechen, sind beispiels­weise, dass die Person kein Unter­neh­mer­risiko trägt, eine Urlaubs­ver­ein­barung getroffen hat, vom Betriebs­er­gebnis im Wesent­lichen unabhängige Bezüge bezieht oder die Leistungen ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftrag­gebers erbracht werden.

Die selbst­ständige Tätigkeit

Nach Auffassung der höchst­in­stanz­lichen Gerichte enthält § 84 Abs. 1 S. 2 HGB eine allge­meine gesetz­ge­be­rische Wertung, die für die Abgrenzung einer selbst­stän­digen Tätigkeit von einem abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis zu beachten ist. Nach dem Geset­zestext ist selbst­ständig, wer im Wesent­lichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Die selbst­ständige Tätigkeit kennzeichnet danach vornehmlich

  • das eigene Unter­neh­mer­risiko,
  • das Vorhan­densein einer eigenen Betriebs­stätte,
  • die Verfü­gungs­mög­lichkeit über die eigene Arbeits­kraft und
  • die im Wesent­lichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.

Maßge­bendes Kriterium für ein Unter­neh­mer­risiko ist nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeits­kraft auch mit der Gefahr des Verlustes einge­setzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persön­lichen Mittel also ungewiss ist.

Aller­dings ist ein unter­neh­me­ri­sches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbst­ständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeits­kraft gegen­über­stehen.

Zu den weiteren Merkmalen, die für die Annahme einer selbst­stän­digen Tätigkeit sprechen, zählen beispiels­weise der Entschei­dungs­spielraum des Auftrag­nehmers bezüglich der Preis­kal­ku­lation, die Beschäf­tigung weiterer Mitar­beiter, das Führen eigener Geschäfts­bücher sowie der Einsatz eigenen Betriebs­ka­pitals.

Zuord­nungs­grund­sätze

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbst­ständig tätig ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Arbeits­leistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend sind dabei die Verhält­nisse bei Durch­führung eines einzelnen Auftrags.Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertrags­ver­hältnis der Betei­ligten, so wie es sich aus den von ihnen getrof­fenen Verein­ba­rungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt.

Die Zuordnung des konkreten Lebens­sach­ver­halts zum recht­lichen Typus der abhän­gigen Beschäf­tigung nach dem Gesamtbild der Arbeits­leistung erfordert eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäf­tigung bezie­hungs­weise selbst­ständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Eine recht­mäßige Gesamt­ab­wägung setzt nach Angaben der Deutschen Renten­ver­si­cherung Bund voraus, dass alle nach Lage des Einzel­falls wesent­lichen Indizien festge­stellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamt­schau mit diesem Gewicht einge­stellt und in dieser Gesamt­schau nachvoll­ziehbar, das heißt den Gesetzen der Logik entspre­chend und wider­spruchsfrei, gegen­ein­ander abgewogen werden.

Abgrenzung in beson­deren Fällen, insbe­sondere bei Gesell­schafter-Geschäfts­führern

Da die Begriffe Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis und Arbeits­ver­hältnis nicht deckungs­gleich sind, ist die Erbringung abhän­giger Erwerbs­arbeit auch im Rahmen von Rechts­ver­hält­nissen außerhalb eines Arbeits­ver­hält­nisses möglich.

Der am häufigsten in der Praxis vorkom­mende Problem­kreis bezieht sich auf die Geschäfts­führer einer GmbH. Diese nehmen im Allge­meinen eine Doppel­stellung ein. Als Teilhaber sind sie Mitun­ter­nehmer und als Mitar­beiter stehen sie in einem Dienst­ver­hältnis zur juris­ti­schen Person. Auch bei diesen ist die Frage, ob die Mitarbeit im Rahmen eines – die Versi­che­rungs­pflicht auslö­senden – abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nisses im Sinne der Sozial­ver­si­cherung erfolgt, nach den allge­meinen Grund­sätzen zu prüfen.

Ein versi­che­rungs­pflich­tiges Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis schließt die kapital­mäßige Betei­ligung an der juris­ti­schen Person nur dann aus, wenn der mitar­bei­tende Gesell­schafter

  • persönlich unbeschränkt für die Verbind­lich­keiten der Gesell­schaft haftet,
  • die Geschicke der Gesell­schaft aufgrund einer im Gesell­schafts­recht wurzelnden Rechts­macht maßgeblich beein­flussen, insbe­sondere Beschlüsse zuungunsten seines Mitar­beits­ver­hält­nisses verhindern kann, oder
  • ein unter­neh­me­ri­sches Risiko insoweit trägt, als er für seine Mitarbeit nur einen höheren Gewinn­anteil oder eine vom Gewinn und Verlust der Gesell­schaft abhängige Vergütung erhält.

Ob danach im Einzelfall ein abhän­giges Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis vorliegt bezie­hungs­weise auszu­schließen ist, ist anhand der vertrag­lichen Grund­lagen der juris­ti­schen Person (Gesell­schafts­vertrag, Satzung oder Ähnliches), der für die betref­fende Gesell­schaftsform maßge­benden gesetz­lichen Vorschriften sowie gegebe­nen­falls anhand des Anstel­lungs­ver­trags zu prüfen.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Gesell­schafter-Geschäfts­führer abhängig Beschäf­tigter der GmbH ist, können aus der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts folgende Grund­sätze abgeleitet werden:

  • Auch wer als Gesell­schafter-Geschäfts­führer Arbeit­ge­ber­funk­tionen ausübt, kann als leitender Angestellter bei der GmbH persönlich abhängig beschäftigt sein. Die persön­liche Abhän­gigkeit muss gegenüber der Gesamtheit der Gesell­schafter als dem „obersten Willens­organ“ bestehen.
  • Ein Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis eines Gesell­schafter-Geschäfts­führers zur GmbH ist nur dann von vornherein ausge­schlossen, wenn er kraft einer im Gesell­schafts­recht wurzelnden Rechts­macht einen maßge­benden Einfluss auf die Willens­bildung der Gesell­schaft ausüben und damit auch ihm nicht genehme Weisungen an sich jederzeit verhindern kann. Dafür ist der Umfang seiner Kapital­be­tei­ligung maßgebend.

Hat ein Gesell­schafter-Geschäfts­führer danach maßge­benden Einfluss auf die Geschicke der Gesell­schaft, so kann von einer Weisungs­ge­bun­denheit und damit einer persön­lichen Abhän­gigkeit des Gesell­schafter-Geschäfts­führers keine Rede sein; eine abhängige Beschäf­tigung scheidet hier von vornherein aus.

Anders verhält es sich bei einem sogenannten Fremd­ge­schäfts­führer. Als Fremd­ge­schäfts­führer wird bezeichnet, wer neben der Organ­funktion nicht unmit­telbar am Stamm­ka­pital der Gesell­schaft beteiligt ist. Nach der Recht­spre­chung des Bundes­so­zi­al­ge­richts stehen nicht am Stamm­ka­pital der GmbH betei­ligte Fremd­ge­schäfts­führer zu dieser regel­mäßig in einem abhän­gigen Beschäf­ti­gungs­ver­hältnis.


Bei Fragen sprechen Sie uns gerne an.


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