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Unter­scheidung zwischen Arbeit­neh­mer­über­lassung und Werk- und Dienst­ver­trägen

Häufig sind Arbeit­nehmer für ihren Arbeit­geber bei dessen Auftrag­geber im Einsatz. Ein solcher Perso­nal­einsatz ist sehr verbreitet. Was unter­scheidet aber einen solchen Perso­nal­einsatz von einer erlaub­nis­pflich­tigen Arbeit­neh­mer­über­lassung?

Autor: Eva Müller-Tauber


Arbeit­neh­mer­über­lassung Die Überlassung von Arbeit­nehmern ist im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­gesetz (AÜG) geregelt.

Von Arbeit­neh­mer­über­lassung, Zeitarbeit oder Leiharbeit spricht man, wenn ein selbst­­ständiger Unter­nehmer (Verleiher) seinen Arbeit­nehmer (Leihar­beit­nehmer), mit dem er einen Arbeits­vertrag geschlossen hat, gelegentlich oder kurzfristig an einen anderen Unter­nehmer (Entleiher) „ausleiht“. Der Verleiher überlässt also seinen Arbeit­nehmer einem Dritten im Rahmen seiner wirtschaft­lichen Tätigkeit zur Arbeits­leistung.

Eine Arbeit­neh­mer­über­lassung erschöpft sich demnach im Zurver­fü­gung­stellen geeig­neter Arbeits­kräfte an einen Entleiher, die dieser nach eigenen betrieb­lichen Erfor­der­nissen in seinem Betrieb einsetzt. Der Entleiher ist dem entlie­henen Arbeit­nehmer gegenüber weisungs­befugt. Arbeit­geber benötigen eine Erlaubnis, wenn sie im Rahmen ihrer wirtschaft­lichen Tätigkeit Arbeit­nehmer verleihen. Es ist unerheblich, ob Arbeit­neh­mer­über­lassung Haupt- oder Neben­zweck des Unter­nehmens ist.

Verleiher dürfen Betrieben des Bauhaupt­ge­werbes keine Arbeits­kräfte überlassen, wenn diese Arbei­ter­tä­tig­keiten erledigen sollen. Arbeiten im Rahmen von Werk-, selbst­stän­digen Dienst- oder Dienst­ver­schaf­fungs- sowie Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trägen werden nicht vom AÜG erfasst.

Abgrenzung Nicht jeder dritt­be­zogene Arbeits­einsatz unter­fällt jedoch dem AÜG. Von der Arbeit­neh­mer­über­lassung zu unter­scheiden ist die Tätigkeit eines Arbeit­nehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienst­ver­trages. In diesen Fällen wird der Unter­nehmer für einen anderen tätig. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkver­trages einge­setzten Arbeit­nehmer unter­liegen den Weisungen des Unter­nehmers und sind dessen Erfül­lungs­ge­hilfen.

Bei einem Dienst- oder Werkvertrag organi­siert der Auftrag­nehmer die zur Errei­chung eines wirtschaft­lichen Erfolgs notwen­digen Handlungen. Er ist für die Erfüllung der vertraglich geschul­deten Dienste oder die Herstellung des geschul­deten Werks verant­wortlich. Bei der Arbeit­neh­mer­über­lassung überlässt der Verleiher dem Vertrags­partner geeignete Arbeits­kräfte, die dieser nach eigenen betrieb­lichen Erfor­der­nissen einsetzt.

Werkvertrag Die Beurteilung, ob Arbeit­neh­mer­über­lassung oder ein Werkvertrag vorliegt, ist durch eine quali­tative Gewichtung mehrerer Abgren­zungs­merkmale innerhalb einer wertenden Gesamt­be­trachtung zu treffen.

Durch den Werkvertrag wird der Unter­nehmer zur Herstellung des Werkes verpflichtet. Gegen­stand des Werkver­trages kann sowohl die Herstellung oder Verän­derung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienst­leistung herbei­zu­füh­render Erfolg sein. Grund­sätzlich sind für einen Werkvertrag als Merkmale maßgebend:

  • Werkergebnis bzw. Verän­derung einer Sache
  • Eigen­ver­ant­wort­liche Organi­sation aller sich der Übernah­me­ver­pflichtung ergebenden Handlungen durch den Werkun­ter­nehmer (unter­neh­me­rische Dispo­si­ti­ons­freiheit, auch in zeitlicher Hinsicht; keine Einfluss­nahme des Bestellers auf Anzahl und Quali­fi­kation der am Werkvertrag betei­ligten Arbeit­nehmer; in der Regel eigene Arbeits­mittel)
  • Weisungs­recht des Werkun­ter­nehmers gegenüber seinen im Betrieb des Auftrag­gebers tätigen Arbeit­nehmern; keine Einglie­derung in die Arbeits­ab­läufe oder in den Produk­ti­ons­prozess des Bestel­ler­be­triebes
  • Unter­neh­mer­risiko, insbe­sondere Gewähr­leistung für Mängel des Werkes, Erlöschen der Zahlungs­pflicht des Bestellers bei zufäl­ligem Untergang des Werkes
  • Ergeb­nis­be­zogene Vergütung, erfolgs­ori­en­tierte Abrechnung

Dienst­vertrag Ein Dienst­vertrag ist nur in engen Grenzen möglich. Er ist liegt vor, wenn der dienst­leis­tende Unter­nehmer die Dienste unter eigener Verant­wortung ausführt (Organi­sation der Dienst­leistung, zeitliche Dispo­sition, Zahl der Erfül­lungs­ge­hilfen, Eignung der Erfül­lungs­ge­hilfen usw.). Das bedeutet, dass die Erfül­lungs­ge­hilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbrin­genden Dienst­leistung im Wesent­lichen frei von Weisungen seitens des Arbeit­ge­ber­re­prä­sen­tanten des Dritt­be­triebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen.

Folgen unerlaubter Arbeit­nehmer-überlassung Wenn ein Arbeit­geber seinen Arbeit­nehmer ohne Verleih-Erlaubnis an einen Dritten überlässt, hat das erheb­liche Folgen:

Zwischen Entleiher und Arbeit­nehmer gilt ein Arbeits­ver­hältnis als zustande gekommen. Wenn der Verleiher Arbeits­entgelt an den Leihar­beit­nehmer zahlt, so haftet er auch für die Sozial­ver­si­che­rungs­bei­träge. Er gilt neben dem Entleiher als Arbeit­geber. Beide haften insoweit als Gesamt­schuldner. Ein Verleih ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist ordnungs­wid­riges Handeln und mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro bedroht. Dabei kann der durch die unerlaubte Handlung erzielte wirtschaft­liche Vorteil abgeschöpft werden. Dies kann dazu führen, dass der Bußgeld­rahmen überschritten wird. Jede rechts­kräftige Geldbuße über 200 Euro wird in das Gewer­be­zen­tral­re­gister einge­tragen.

Der Verleih ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn auslän­dische Arbeit­nehmer überlassen werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen. Es droht Freiheits­strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen eine Freiheits­strafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Auch der Entleiher begeht zumindest eine Ordnungs­wid­rigkeit. Der Einsatz von Arbeit­nehmern, die von einem Verleiher ohne Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit entliehen sind, ist mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro bedroht.

Da bei unerlaubtem Verleih die Fiktion eines Arbeits­ver­hält­nisses zum Entleiher greift, kann die Geldbuße bis zu 500.000 Euro betragen, wenn auslän­dische Arbeit­nehmer einge­setzt wurden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürften. Auch hier kann der durch die unerlaubte Handlung erzielte wirtschaft­liche Vorteil abgeschöpft werden. Zudem wird jede rechts­kräftige Geldbuße über 200 Euro in das Gewer­be­zen­tral­re­gister einge­tragen.

Der Entleih von einem Verleiher mit Erlaubnis der Bundes­agentur für Arbeit ist zudem strafbar, wenn mehr als fünf auslän­dische Arbeit­nehmer einge­setzt werden, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen, oder die auslän­di­schen Arbeit­nehmer zu ungüns­tigen Arbeits­be­din­gungen beschäftigt werden.

Entleih und Verleih von Arbeitern in das Bauhaupt­ge­werbe kann mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden.

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